张传玺:一个时代的终结--密尔松英国法律史研究简评|人文工作坊·第二期第1讲「简报」

发表于 讨论求助 2019-08-18 06:47:27

5月20日晚,西南人文论坛·人文工作坊第三期“一个时代的终结——密尔松英国法律史研究简评”在西南政法大学毓才楼3126室举行。本次讲座由北京大学法学博士张传玺担任主讲人。

主持人黄家镇副教授首先致辞,“今天晚上,我们非常高兴邀请到北京大学法学博士张传玺先生莅临西南青年人文论坛,为我们主讲英国普通法系列讲座。张传玺博士主要研究方向是中国法制史和西方法制史,而这两门学科需要坐冷板凳,要耐得住寂寞。历史的缺席会导致现实理解的错乱和无谓的傲慢;而在当今的法律研究中,思想史和制度史的地位越来越边沿化了,很多学校都将法制史列为选修课,甚至取消了外法史,这其实是比较危险的。从比较法角度看,普通法是当今世界两大法系之一,对人类文明的影响非常深远;普通法具有悠久的历史,其线索比较繁杂,它与中世纪的封建法和采邑法具有密切的关系,这种封建法与之前高度理性化的罗马法是有很大差异的。普通法起源的社会结构是依靠无数的私人间的封建契约堆叠搭建起来的,契约个体性和碎片化使得整个社会结构充满了缝隙;而我们现在所见的西方的自由、民主都与普通法的这种传统密切相关。不管是从现实还是从理论的角度来看,了解普通法,学习普通法灵活务实的司法思维,对我们具有重大的意义。张传玺博士对普通法潜心研究多年,造诣颇深,为此次讲座也精心准备,连我们的晚餐都谢绝,一直在完善课件,我们相信今晚他将为我们带来一场普通法的知识盛宴。”

主讲人张传玺博士

主讲内容概要

密尔松被誉为与梅特兰并肩的法律史学家,曾就读于剑桥大学三一学院法律专业,曾任职于牛津大学新学院、伦敦政经学院、剑桥大学;任塞尔登协会文献督导和主席。此外,密尔松与美国学界保持着比较密切的关系,他于1947年赴宾夕法尼亚大学法学院;并曾在耶鲁大学和哥伦比亚大学授课。

密氏毕生致力于揭示法律史学的“法学属性”,他的整体视角、史料解读、论证方法和具体结论颇具个人特色,一直与其他学者的治学路线有差异;因此从某种程度上说,其辞世暗示了英国法律史研究一个时代的终结,法律史学的“法学属性”或许在长时段内让位于“史学属性”。此一判断是否成立,也是关心英国法律史学学科发展的人所应思考的问题。

一、偶入深山得捷径——密氏与个体

初学的时候,最开始接触到的学者的研究方式,对我们进一步研究具有非常大的影响,最早精读的整体性英国法律史著作,包括梅特兰的《衡平,及普通法上的诉讼形式》,卡内冈的《英国普通法的诞生》,和密尔松的《普通法的历史基础》三本入门读物,之后拓展到帕洛克和梅特兰合著《爱德华一世以前的英国法律史》,和普拉克内特的《简明普通法史》。不同的学者具有鲜明的个人色彩,谈到梅特兰,怎么评价他可能都不为过,他对他那个时代的问题的把握做到了极致。梅特兰的特点在于讲述法律与历史时的圆融美和整体性,他为英国法律史的研究提供了基本概念和框架;卡内冈的魅力在于充分展现了史学的考证能力和方法,他很早就提出了对令状的分类,我们现今还在沿用。密尔松的特异之处则在于从法学视角重新建构了英国法律史的解释系统,尤为强调法律史学的法律属性、法律变迁的“内部视角”。  

三个流派的代表人物,尤其是密尔松和卡内冈对早期土地法上公正之诉(writ of right)和新近剥夺占有之诉(novel disseisin)的起源的论争,他对普拉克内特早期土地权利性质和个案侵害之诉的起源的认识的扬弃,都是有意发动的学术争论,展现了截然不同的方法论和材料选择趣味,而后续学者的跟进研究也很精彩。

密尔松具有比较一贯的主张,提倡法学的内部视角和方法;《普通法的自然史》是密尔松的收山之作,浓缩了密尔松的思想精华,具有很多方法论的论述。英国法律史研究明白无误地存在着若干基础性问题,对这些问题的不同解答构成了英国法律史研究传统的主要脉络;而这些基本问题,正是密尔松所总结和揭示的;他对这些基本问题本身提出方式的质疑、他对问题的回答和论证,构成了梅特兰之后英国法律史研究的主要线索。

二、立异不易可宾服——密氏作为异端

梅特兰和密尔松代表了英国法律史研究的传统和异端,主要体现在一下几个方面。

在早期土地法方面,梅氏提出了土地权利保护的层级结构:梅氏认为英国法seisina与ius和罗马法possessio与proprietas相对应。当事人可以从新近剥夺占有之诉开始,向上寻求救济。在这样的等级结构里,祖先之死之诉和进占之诉是为弥补新近剥夺占有之诉和“权利诉讼”之间的保护空隙而被创设出来的。而密尔松则认为,梅氏未将王室法庭以外的其他法庭纳入叙述,因此在“对物之诉”即土地法领域,社会构造,尤其是与管辖权和封建性人际关系相关的封建制,对土地争讼的影响被忽略了。因此,密尔松认为,公正之诉的逻辑是“土地实际上不可转让、仅可继承”,而梅氏所构建的从保护占有性权利到保护所有权的早期土地法框架中,所有权和占有性权利的概念本身非属其时代。进而,封建关系必须被纳入考量,不可或缺的领主角色和土地讼争方之间关系体现出了“封建性”。

在早期债法方面,梅特兰认为“以暴力和武器的侵害之诉”(trespass vi et armis)是“繁殖力强大的众诉之母”,代表了整体性的债法构造。而密尔松则提出,在早期债法史方面,地方法庭曾是处理一般债法纠纷的主要场所,因此仅考察王室法庭诉讼形式的变化是不全面的。密尔松指出,王室法庭中个案侵害之诉的出现是郡法庭诉讼得以上移的结果,而非立法创设新型诉讼形式以提供新救济的结果;个案侵害之诉的一部分形态早在1370年代之前就以“特别的侵害令状”的形式进入王室法庭。

在法律发展动力方面,梅氏将法律发展的推动力归结为伟大人物的有意识立法行为。梅氏提出,保护土地权利的早期诉讼形式,尤其是新近剥夺占有之诉,是历任英王尤其是亨利二世有意推动立法创设的;个案侵害之诉是“类案条款”的立法产物。而密尔松相应地提出,诉讼程序变迁是普通法发展的内在动力。在概括诉答程序下,诉讼重心是原告陈述及其验证,概括答辩方式使得法律问题无法从讼争事实里抽离而独立提出;在特别诉答程序兴起后,特别事实的法律效果问题才得以提出,法庭各方需要直面这些法律问题,王室司法活动由此开启法律创制的历史。实体法体系自此呈现出来。

梅特兰以降,当代英国法律史学研究名家辈出,但在诸多议题上均遵循了梅氏模式乃至具体结论。如果说存在过一位真正挑战了梅氏的学者的话,那么此人就是密尔松教授。密尔松也经常自诩为传统研究的异端。

三、旁门劈破现明月——密氏的学说建构

被视为密氏首部重要作品的《导读》体现了其学说的骨干部分,而密氏收山之作《普通法的自然史》则是对《导读》以来学术思考的呼应和提炼。密氏首先做出了整体性比拟:法律体系有其生命周期,其成长自有逻辑,此即所谓法律的自然史。普通法的自然史的逻辑在于,法律问题如何提出、法律规则如何改变。

在第一部分,密氏讨论了“造法”(making law)即法律如何产生的问题:刑事和民事诉讼的程序变化导致提出和解决法律问题的任务以不同形式在法官和陪审团之间进行分配,其中,特别答辩程序的兴起导致事实和法律得到清晰区分。在第二部分,密氏讨论了“变法”(changing law)即法律如何变革的问题:在私法尤其是债法领域,诉讼中大量使用拟制,对不同诉讼形式的编排和利用,是普通法发展的重要途径。在第三部分,密氏讨论了财产法发展与中央治理和地方习惯的关系问题:在地方法庭层面,土地讼争原是领主依习惯裁量的事项,在领主法庭管辖权分内做出土地安排是应有之义;但当王室法庭介入后,领主法庭内的裁量性习惯必然会被重塑为严格明确的规则。此时,普通土地法开始呈现。这是在王室直接立法之前,土地法的起点。

从密尔松的著作看,其学说的建构可以分成四个阶段。首先,在1950—1970年代发表的一系列重要论文中,密氏分别聚焦了早期债法、早期土地法和诉讼程序等议题,明确针对梅氏传统叙述提出截然不同的观点。其次,《<爱德华一世以前的英国法律史>导读》提出应全面反思梅氏学说,并简要构造了新的早期英国法律史研究框架。再次,《普通法的历史基础》一书不仅更为系统地丰满了此前构造,将眼光从早期史投射到了整个英国法律史时段。最后,《普通法的自然史》一书呼应了《导读》的命题,并上升到方法论层面来探讨。

四、君应有语静听无-密氏的时代使命及其结局

密氏引入了在其学术生涯里若隐若现而此时已经成熟的一个命题:法律史学者在解释史料时带有预设,而不正确的预设对法律史解释来说是致命的,尤其是使用后世预设来解释早期史料的“时代错误”。那么,如何定位出特定法律史学者易于携带时代错误的预设呢?由此密氏提出了更为严肃的命题,即英国法律史学科的属性问题——如果作为个体的法律史学者与法律史一样有其自然史,那么对这个个体的法律史学者来说,首要问题就是他的出身:他是出身法学还是史学?密氏找到了一个靶子——普拉克内特教授(纯史学出身却在哈佛大学法学院和伦敦政经学院执教法律史,毫无法学素养)。至此,密氏提出了英国法律史学科的属性问题。

密尔松见证了新的史料解释工具的过度运用,因此以挑战历史学为突破口,因此提出“法律自有生命周期”,疾呼回归“法学的内部视角”。

五、且持旧笔描新图——密氏与国内学界

密尔松的研究对当今国内最直接的启发是,要重视对基础概念的梳理,掌握传统法律史基础知识,而非随现今研究动态起舞。很多词语的翻译我们应该找到其背后历史的渊源,而不是想当然的运用。英国法律史的史学或泛社会科学趣味取向,并非全部可取,倒是可借鉴中国法律史研究旨趣的论战成果。中国法律史研究方法的检讨比英国法律史更为活跃和有深度,其导向来自历史学界方法、观念和态度的冲击;而英国却相反,自梅特兰对历史方法和态度的强调开始,英国近年来法律史学科多侧重史学意味。不仅反映在学者群体的出身(专业背景),还反映在写作趣味和理论工具。

密尔松特别强调,历史学者往往强调其自身的出身和眼光,法学知识掌握不全,体系不够严密,导致往往出现碎片化的倾向。法律史研究者对一个流派和其理论体系,应当做认真的梳理,最好的方法就是“拜山头”。思考如何提出问题,找历史材料,以检讨既有学术成果。英国法律史相较宪政史或政治史而言,法学意味更为浓厚。不仅需要历史地解读或司法地解读,以实体法为本体的法律解读也不可或缺。对于有志于英国法律史研究的中国学者而言,这一点更为必要。


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