中国宪法文本中的“可以”一词的研究

发表于 讨论求助 2018-10-21 15:07:35


中国宪法文本中的“可以”一词的研究


喻中


摘 要:法律文本中的“可以”是一个常见的法律用语。包含着“可以”一词的法律规范即为授权规范。在中国现代宪法文本中,“可以”一词总共出现了12次,但是,每一次出现的“可以”,都蕴藏着不同的法律意义。通过对宪法文本中“可以”一词的意义疏理和归类分析,可以透视出中国现行宪法及宪政的一些基本特征和内在精神。 


关键词:可以;权利;权力;宪法;宪政 


一、引言:撩开宪法文本中“可以”一词的面纱 


宪法的主要任务在于调整国家权力与公民权利的关系。一方面,宪法要划定国家权力的范围,即规定在一定范围之内,国家“可以”做什么。这里的“可以”,旨在为整体的国家或局部的国家机构授予权力。另一方面,宪法还要规定公民权利的范围,即公民“可以”做什么。一言以蔽之,无论是国家权力的范围还是公民权利的边界,都与“可以”这个寻常的词语密切相关。也就是说,“可以”作为一个授权性规范的标志性词语,在宪法文本中占据着一个特殊的地位,构成了国家权力与公民权利从实在法上得以发生的一个重要的关节点。从一定的角度上看,“可以”一词所蕴藏的秘密,也就是一个国家宪法的秘密;揭开“可以”一词的面纱,有助于洞悉一国宪政的基本面目。因此,有必要从学理上给予特别的关注。 


本文将要考查的宪法文本是第五届全国人民代表大会第五次会议于1982年12月4日通过的,经过1988年4月12日、1993年3月29日、1999年3月15日、2004年3月14日四次修订之后,基础上保持了这样一个众所周知的框架:一段1800多字的序言之后,依次是“总纲”、“公民的基本权利和义务”、“国家机构”、“国旗、国徽、首都”四个部分。通过文字检索,我们发现,在整个宪法文本中,作为授权性规范的标志性用语,“可以”一词先后出现过12次。然而,值得我们注意的是,寄居在这个宪法文本之不同条款中的“可以”,却包含了不同的法律意义。因此,本文的结构大致是,首先对宪法文本中先后出现的“可以”一词的含义作出语义探讨,然后将不同意义的“可以”进行归类分析,最后是通过宪法中的“可以”这个词语,来分析透视当代中国宪法与宪政的基本倾向。


二、中国宪法文本中“可以”一词的不同意义 


“可以”在中国宪法文本中先后出现过12次,这些“可以”所包含的不同的词义与法意,其间的差异有必要先行辨明。


(一)宪法序言第10个自然段中写道:“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量。” 


这里的“可以”,从词义上看,包含了两个方面:它既表示“可能或能够”,同时也有“许可”或“认可”的意思。[1]如果只从表面上看,“团结一切可以团结的力量”这句话,似乎可以理解为:“可能或能够团结的力量都要团结”。但是,这只是它的第一层含义。实事上,是否属于团结的对象,必须经过事先的审查或判断。如果某些“力量”没有达到审查者预先设定的标准,那就属于不能团结的对象,这是“可以”的第二层含义,也是这条规范更深刻的政治意义。换言之,在“团结一切可以团结的力量”之后,实际上还暗示:如果被判断为“不可以团结的力量”,或没有被“认可”为“可以团结的力量”,那就不能团结。这种情况是完全存在的,它为宪法序言中的另一段话所证明:“在我国,剥削阶级作为阶级已经消灭,但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子,必须进行斗争。”这些“敌对势力和敌对分子”当然没有被认可为“可以团结的力量”。也就是说,这里的“可以”实际上包括了“可以”与“认可”两层意思。 


(二)宪法第10条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用或征收并给予补偿。” 


从字面上看,这是一条比较典型的限制性的授权规范。通过这条规范,国家作为法律主体获得了依法征用或征收土地的有限权利或权力。然而,由于国家本身就是一个公共性的机构,包括征用或征收土地在内的一切国家活动,从应然的层面上看,都是为了公共利益的需要;在国家主义法律意识形态的支配下,所有的法律都出自国家或国家的法律创制机关,都是国家意志的集中体现。国家依照自己制定并可以随时修改的法律来实现对于土地的征用,实际上没有什么真正的限制。从历史上看,二十多年来、甚至半个世纪以来,国家对土地的征用权力几乎也是绝对的。换言之,文字上表达为限制性的授权规范,实际上构成了一条任意性的授权规范。在“可以”的背后,其实质是“任意”。


(三)宪法第10条第3款规定:“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”


本款中的“可以”是一种授权性质的规定,即宪法授权土地的使用者有权利依照法律的规定转让其对于土地的使用权。不过,这样的授权却是极其严格的限制性授权。联系整个条款来看,首先,“可以转让”的授权是作为一种例外来规定的。因为,“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”乃是一项原则性的规定。其次,土地“可以”转让,但必须依照法律,即必须以国家制定的相关法律作为前提;如果国家没有制定相关的法律或至少在制定相关法律之前,甚至在这些法律的实施细则出台之前,这款宪法所授予的权利只是一项纸面上的权利,还很难成为一项实有的权利。在这一款中,授权性的“可以”一词被禁止性的“不得”一词掩盖了,至少是生存于“不得”一词的阴影之下。 


(四)宪法第32条第2款规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。” 


这是一款针对外国人要求政治避难问题的规定。“可以”的主语是国家。国家可以根据各方面的因素(比如国家最高利益,等等),决定是否给予外国人提供受庇护的机会。这里的“可以”所授予的就不是一项权力,而是一种可以行使、也可以放弃的权利。它表征的不是国家针对另一其他主体的一种支配性的能力,而是一种可以自主的自由。根据这项针对国家的授权性规定,要求避难的外国人的“受庇护的权利”,并不是一种法定的权利,甚至不是一种权利。因为,一方面,按照《布莱克维尔政治学百科全书》,“权利这一术语主要有三种使用方式:1)描述一种制度安排,其中利益得到法律的保护,选择具有法律效力,商品和机遇在有保障的基础上提供给个人。2)表达一种正当合理的要求,即上述制度安排应该建立并得到维护和尊重。3)表现这个要求的一种特定的正当理由即一种基本的道德原则,该原则赋予诸如平等、自主或道德等基本的个人价值以重要意义。”[2]其中,无论是权利的哪一种使用方式,都不适用“受庇护的权利”。首先,外国人提出政治避难的要求,并不具有法律效力,也没有得到相应的制度安排;其次,要求政治庇护这一权利,并不必然会得到中国法律的维护;最后,仅仅提出了政治避难的要求,也不足以构成一种特定的正当理由。换言之,依据《布莱克维尔政治学百科全书》对权利的定义,结合宪法上对于国家的这款授权性规定,“受庇护”并不是一项权利。另一方面,从我国主流的法学理论来看,尽管权利和义务联系的方式、程度、形态是相当复杂的,但是,“权利与义务是相互关联的,即对立统一的。权利和义务一个表征利益,另一个表征负担;一个是主动的,另一个是受动的;就此而言,它们是法这一事物中的两个分离的、相反的成分和因素,是两个互相排斥的对立面。同时,它们又是相互依存、相互互通的。相互依存表现为,权利和义务不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须对另一方的存在和发展为条件。”[3]但在本条宪法中,与外国人受庇护的权利相联系、相对应的不是中国政府的义务,而是中国政府的权利;或者说,中国政府并没有一个“负担”或一个义务来对应外国人要求的“受庇护的权利”。这样,矛盾就出来了:要么,权利与义务并不必然是相互关联的,因为外国人的这一权利找不到与之相关联的义务,这就对中国现行的主流法学理论提出了挑战;[4]要么,外国人“受庇护的权利”根本就不是一项权利,或者说这样的权利不具有法律意义。当然,我们也可以从另外一个角度来追问中国宪法的这一规定,那就是,为外国人提供政治庇护,到底是中国政府的一项权利(“可以”)还是一项义务(“应当”或“必须”)。从国家利益至上的观点来看,可以说它是一项权利,而且,这也是国家主权之体现、民族自决权的题中应有之义。但是,如果着眼于整个人类的生存状态或国际人权保护事业,一个富于良知、有政治远见的主权国家不应当对发生在他国国内的暴政、政治迫害、宗教迫害袖手旁观。对于因此而提出避难要求的外国人给予庇护,不仅是一种道德义务,也是国际公约和国际惯例中所规定的一种法律义务,[5]从理想的层面上看,它也应当构成主权国家的一项人权义务或宪法义务。 


(五)宪法第60条第2款规定:“全国人民代表大会任期届满的两个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况,由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过,可以推迟选举,延长本届全国人民代表大会的任期。”


本款规定中的“可以”,是对全国人民代表大会常务委员会的一项限制性的授权规定,“可以”的意思是“有权力”。要行使这项权力,必须同时具备两项条件:(1)遇到不能进行选举的非常情况;(2)全国人民代表大会常务委员会三分之二以上的多数通过。尽管如此,对于全国人民代表大会常务委员会的这种授权仍有必要给予进一步的限制。因为,如期主持选出新一届的全国人大代表,乃是全国人大常委会对于全国人民所承担的一项法定义务,事关全国人民所享有的各种各样的宪法权利。如果没有或不能按期选举,事实上是对全国人民宪法权利(选举权及其他权利)的损害——而且还是一种没有救济途径、无法申诉、更不可能得到补偿的损害。只有进一步严格限制对全国人大常委会的“可以推迟选举”的授权,才符合民主和宪政的宗旨和使命。 


(六)宪法第61条规定:“全国人民代表大会会议每年举行一次,由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要,或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,可以临时召集全国人民代表大会会议。”


与前条规定一样,这里的“可以”从文字上看是对全国人大常委会的授权,即“授权权力”。但它实际上包含了值得反思的两种情况:其一,是全国人大常委会“认为必要”,可以临时召集全国人大会议。这种授权的范围是极其宽泛的,“认为必要”几乎不算什么限制性条件。换言之,这种情况下的“可以”已经接近于“任意”,即全国人大常委会可以“任意”召集临时性的全国人大会议。本文认为,这种规定是比较科学的。因为,全国人大会议正常的开会频率是每年一次,但实事上,单就需要全国人大会议审议或决定的国家事务来看,每年仅仅召开一次会议是远远不够的。如果全国人大常委会根据国家的实际情况,“可以”临时召集全国人大会议,从总体上看,有助于树立全国人大作为最高国家权力机关的权威地位,可以进一步完善全国人大的议事制度,而且,对于中国特色的人民代表大会制度的建设,也会产生积极的促进作用。其二,如果有五分之一以上的全国人大代表提议,全国人大常委会“可以”临时召集全国人大会议。这种情况下的所使用的“可以”一词,既是对全国人大常委会的授权,但同时也是对“五分之一以上的全国人大代表”的权利的严格限制、甚至忽视。因为,即使有五分之一以上的全国人大代表提议临时召集全国人大议会,全国人大常委会可以召集但也可以不召集全国人大议会。五分之一以上——甚至五分之四以上,甚至所有——的全国人大代表的提议,并不构成全国人大常委会临时召集全国人大会议的一项法定义务。也就是说,只要全国人大常委会依照“可以”这一授权性规定,“依法”不召集临时的全国人大会议,无论有多少全国人大代表提议,都不可能形成临时召集全国人大会议的决议。宪法中的这种“可以”,在给全国人大常委会授予权力的同时,事实上是以牺牲全国人大代表参与决定国家事务的权利为代价的——间接地看,也是对人民主权原则的损害,至少是打折。有鉴于此,本文认为,如此分配全国人大常委会与全国人大代表的权力—权利关系,是不恰当的,它颠倒了由全国人大代表组成的全国人大的本源性权力与全国常委会的派生性权力之间的主从关系、源流关系。 


(七)宪法第71条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候,可以组织关于特定问题的调查委员会,并且根据调查委员会的报告,作出相应的决议。” 


通过这条规定,全国人大和全国人大常委会获得了组织关于特定问题的调查委员会的权力,这里的“可以”也是“有权力”的意思。但是,是否存在与这项特定权力相对应的责任呢?现行宪法以及其他法律都没有就此作出相应的规定。这里,必须注意公权力与私权利之间的一项区别,私权利可以自由处分,既可以行使,也可以放弃,而且,放弃权利也是行使权利的一种形式。与之相反,公权力总是针对某种特殊的社会需要而设定的。从法学的一般原理上看,公权力以必须履行为原则,公权力的不履行即构成不作为,应当承担一定的法律责任。由于本条宪法规范中的“可以”一词,所授予的乃是一项权力而非权利,有必要考虑全国人大或全国人大常委会在享有这项权力或公权力的同时应当承担的责任问题。而且,从宪法上的规定上看,全国人大常委会对全国人大负责并报告工作;从权力的来源上看,全国人大的权力来自全国人民,应当对全国人民负责。可以说,全国人大常委会在行使这项特定权力的同时,要求其承担相应的责任,现行法律与制度已经提供了足够的空间。


(八)宪法第79条第2款规定:“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。” 


本条规范中的“可以”意为“有资格”,是一种附条件的授权性规范。有选举权和被选举权的年满四十五岁的本国公民是“可以”的主语。显然,这是对公民的政治权利的一种宪法确认。


(九)宪法第82条第2款规定:“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权。” 

本条中的“可以”一词,向中华人民共和国副主席授予的不是公民权利,而是国家权力,即国家机构中的“国家主席”所行使的部分权力。与宪法第71条的规定一样,这里所授予的国家权力,依然没有同时规定相应的宪法责任。 


(十)宪法第99条第3款规定:“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。” 


本款规定中的“可以”存在两种解释的向度与可能性:一方面,这是对少数民族地区的基层权力机关的一种授权性规定,所授予的“权”仍然属于国家权力,因为权力的主体是“民族乡的人民代表大会”。另一方面,考虑到民族乡的人民代表大会在地方国家机构中所处的层次和少数民族的地域特点,这种授权也可以理解为对特定区域中的公民的政治自主权利的授予,体现了政治国家对公民社会、制定法对民间法的尊重。当然,这种尊重或让步也是极其有限的,因为,民族乡的人民代表大会可以采取的具体措施还必须依照法律规定的权限。


(十一)宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”


本条宪法中的“可以”意为“有权力”,它向地方立法机关授予了巨大的立法权力,使中国的立法体制出现了中央与地方的二元化发展趋势,对于当代中国的法律体系特别是地方法律体系的形成,产生了深远的影响。[6]但是,地方立法机关在行使这项权力、制定地方性法规的同时,尽管有“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的限制性条件,尽管还附加了“备案”这一道审查的程序,但是,由于没有建立起对地方立法的有效监督机制,地方立法机关在行使这项立法权力的过程中依然出现了不少问题,诸如超越法定职权、维护部门利益、价值选择失当、地方保护主义等等之类,在当代法治建设中已经产生了越来越明显的消极影响。因此,依然有必要依照法学的一般理论,进一步强化地方立法权力行使过程中的问责制度。[7] 


(十二)宪法第120条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”


本条宪法中“可以”的主语是“民族自治地方的自治机关”,因此也是一条为国家机关授予权力的规范。当然,民族自治地方的自治机关在行使这项权力的同时,必须附加三个条件:国家的军事制度、当地的实际需要和国务院的批准。但是,我们认为,仅有的这三项限制还不够,因为民族自治机关组织维护社会治安的公安部队,不仅涉及到了本地公民的税收负担问题,还可能对本地公民的基本权利与自由造成一定程度的影响。因此,自治机关要行使这项权力,在上述三项限制的之外,宪法以及相关法律制度还有必要充分考虑本地公民的意愿,特别应当尊重自治地方的人民代表大会的选择与意愿。 


[1] 参见罗竹风主编:《汉语大词典》(第三卷),上海:汉语大词典出版社1989年版,第32页。 

[2] [英]米勒、波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),邓正来主译,中国政法大学出版社2002年版,第711页。 ( http://www.tecn.cn )

[3] 张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第338页。 

[4] 参见喻中:《权力的起源:一个比较法文化的研究》,《现代法学》2003年第1期。 

[5] [德]魏智通主编:《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社2002年版,第316页。 

[6] 参见喻中:《当代中国城市法的体系》,《社会科学研究》2002年第3期。 

[7] 方流芳认为,中国有错案追究制,但没有错法追究制,中国缺少一种机制去问责立法错误,立法错误造成的后果又是立法者之外的人来承担,这是立法错误的重要原因。参见方流芳:《解读无人领会的语言:公司法第12条第2款的诊断》,载梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第325页。 ( http://www.tecn.cn )


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三、对宪法文本中“可以”一词的归类分析 


通过上述辨析可以发现,中国宪法规范中“可以”一词确实蕴藏了不同的法律意义。都是授权性规范,而且都是限制性授权规范,但这些规范所“授”之“权”,这些授权的法律意义和法律后果,又是多么地不同啊!为了顺利地走出宪法规范中“可以”一词的意义丛林,从而更清晰地把握“可以”一词之法律含义,有必要依据不同的标准,对“可以”一词的用法作出进一步的归类分析。 


其一,“可以”在宪法各个部分中分布情况 


附表:“可以”在宪法文本中的分布情况统计表 


宪法的各个部分 “可以”出现的次数 


“序言”1 

“总纲”3 

“公民的基本权利与义务”0 

“国家机构”8 

“国旗、国徽、首都”0 


中国宪法共有五个部分。从“附表”中可以看出,“可以”一词在宪法文本各个部分中的分布情况极不均匀。在整个宪法框架中,“可以”在“国家机构”部分(第57—135条)中出现的频率最高,一共是8次,恰好占到了“可以”出现总数的三分之二;其次是在“总纲”部分(第1—32条),一共出现过三次;再次是在“序言”中,“可以”出现过一次。在专门授予公民权利的“公民的基本权利和义务”(第33—56条)部分,以及在“国旗、国徽、首都”部分(第136—138条)中,都没有使用过“可以”一词。


通过这一组简单的统计数据,我们可以初步得出这样的结论:首先,关于国家机构“可以”做什么的规范,已经占据了宪法中使用“可以”一词的绝对多数。也就是说,中国宪法规范中的“可以”一词,主要适用于对“国家机构”的授权,从而——至少从这个特定的视角上看——使授予权力成为宪法规范的重心。这种倾向,使中国现行宪法具有浓厚的“权力型”宪法而不是“权利型”宪法的特点。其次,在宪法“总纲”部分中三次出现的“可以”,基本上也是对国家的授权,这一点,可以进一步强化“权力型”宪法的特点。


当然,我们必须承认,“可以”一词没有出现在有关公民基本权利的规范当中,并不意味着宪法对公民的基本权利视而不见。事实上,宪法第二章就对公民的基本权利进行了列举,但这些关于基本权利的授权性规定是与关于公民的义务性规定混合在一起的。因此,与其说中国宪法第二章是一些授予公民权利的“权利法案”,还不如说是强调了公民权利与公民义务的一致性与相互性。因此,尽管现行宪法在“可以”一词之外,以其他用语专门规定了公民的权利与义务,但是,单就“可以”一词的使用范围来看,将中国现行宪法的称为“权力型”或“国家主义型”宪法,仍然是可以成立的。对于这个判断,下面的分析还将提供进一步的佐证。


其二,“可以”的主语类型 


在“可以”一词引导的句子中,“可以”的前面总有一个主语。这个主语,代表了某条授权性法律规范中权利或权力的享有者。从“可以”的主语来看,在12条包含了“可以”的宪法规范中,明确或暗示地以国家或国家机构作为“可以”句型的主语的授权性规范,占到了11个条款(参见前引宪法序言、第10条第2款、第32条第2款、第60条第2款、第61条、第71条、第82条第2款、第99条第3款、第100条、第120条)。也就是说,国家或国家机构“可以”做什么,构成了绝大多数以“可以”为标志的授权性规范的内容和目的。


与此形成鲜明对比的是,明确地以公民作为“可以”的主语的授权性规范,仅有1个条款,即第79条第2款规定的:“有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。”它授予了符合条件的公民被选举为国家主席、副主席的政治权利。这一授予权利的规范尽管具有普遍的适用性,但是,由于这种特定职位(国家主席、副主席)的稀少,对于符合这个条件的绝大部分公民来讲,并不具有实际意义。当然,我们还必须指出,对于绝大部分公民不具有实际意义(指通过参加选举,真正当选为国家主席)并不意味着这项授权性规定不重要,恰恰相反,它构成了民主与法治中人人平等原则的一个重要表征。宪法文本中作出这样的规定,主要目的还在于传播一种民主、平等的政治法律理念。


其三,设定国家权力的两种“可以” 


仅仅在为国家机构授予权力这个范围之内,“可以”的功能又指向了两个不同的方向:一是授予国家机构积极地作为的权力;二是免除国家机构消极地不作为的责任。


先看第一种情况。宪法第10条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”为国家积极主动地征用土地设定了权力。宪法第82条第2款规定:“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权。”为国家副主席积极主动地行使主席的职权提供了可能性。宪法第99条第3款规定:“民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。”授权民族乡的人民代表大会积极主动地采取适合民族特点的具体措施。宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”授权省级人大及其常委会积极主动地制定地方性法规。第120条规定:“民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要,经国务院批准,可以组织本地方维护社会治安的公安部队。”授权民族自治机关积极主动地依照法定程序积极主动地组织地方的公安部队,等等。这些条款使用的“可以”,都为相应的国家机构扩张其权力提供了宪法上的空间。 


再看第二种情况。由于序言写道:“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量。”这就为不团结某些不可以团结的“力量”提供了依据。第32条第2款规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。”这就为国家免去了为外国人提供庇护的责任。依照宪法第60条第2款的规定,就为全国人大常委会没有按期选出下届全国人大代表免除了责任;依照宪法第61条的规定,就意味着,无论有多少全国人大代表提议临时召集全国人大会议,全国人大常委会都可以合法地不予召集。依照宪法第71条规定,就意味着,即使出现了应当组织特定问题的调查委员会的情况,全国人大和全国人大常委会也“可以”不组织这样的调查,等等。这些条款中的“可以”,实际上是从宪法上承认相关的国家机构“可以”不做什么,或者说,不做出宪法中规定的某种行为,是合法的,因而也是不需要承担责任的。如此使用“可以”一词的后果是,法律责任中的宪法责任无规定、不明确、难追究。为什么学界反复呼吁的违宪审查制度迟迟不能露面?为什么违反宪法的行为得不到制止、更得不到有效的法律救济?原因当然是多方面的,但就本文所持的规范法学的视角来看,以“可以”为标志的授权性规范在设定权力时没有附加相应的责任,甚至以免除责任为己任,不能不说是一种可以修补的形式上的疏漏。


四、从“可以”一词看当代中国的宪法与宪政状况 


下文将宪法文本中的“可以”一词,作为一个特殊的视角,用以评析当代中国宪法与宪政的状况,主要是考虑到“可以”一词联系着宪法的两大主题——这一点,构成了下文讨论宪法状况的基本语境。宪法的主题之一在于,宪法是公民权利的保障书。当宪法规定公民“可以”做什么,就意味着宪法向公民授予了相应的权利。在世界宪法史上,英国的自由大宪章、法国的人权宣言、美国的权利法案,等等之类的文本,既为公民权利提供了巨大的宪法空间,同时也划出了国家权力应当止步的边界。宪法的主题之二在于,宪法为控制国家权力提供了基本的框架。当宪法规定国家机构“可以”做什么,就意味着宪法向国家授予了相关的权力。然而,除了授予权力,宪法更重要的价值是限制权力。西方宪政的历史,就是一部控制国家权力的历史。即使是保障公民权利,也是通过限制国家权力的方式来实现的,如果宪法文本过多地规定国家机构“可以”做什么,将会削弱它在控制国家权力方面的价值。因此,国家“可以”做什么,不仅关涉到国家权力本身,而且影响到公民个人的权利。正是注意到宪法中的“可以”一词具有双重功能:既向国家机构授予权力,也向公民个人授予权利,我们才可能通过“可以”一词的解释与比较,考察当代中国宪法与宪政的状况与倾向。[①] 


首先,在权力与权利的关系问题上,现行宪法倾向于权力先行而非权利至上 


宪法既要规范国家权力,更要保障公民权利。但从“可以”的分布情况看,由于绝大部分以“可以”为标志的授权性规范都是面向国家或国家机构的。因此,现行宪法明显偏重于为国家机构设定甚至扩张权力而不是张扬公民权利,不是权利至上而是权力先行构成了现行宪法的基本倾向。尽管宪法中也曾专门辟出第二章对公民的基本权利进行了规定(表达方式采用了“有……权利”、“享有”,等等用语),但是,无论是从这一章的标题,还是其具体规范和内容都可以看出:与其说这是在张扬公民的基本权利,还不如说是在强调权利与义务的并重、凸显权利与义务的共存共生性、甚至是权利与义务的合二为一。[②]但是,如果不局限于第二章的范围,而是着眼于整个宪法文本,根据“可以”一词的使用情况,那么,与其说是“权利义务并重”构成了我国宪法的价值目标,还不如说是权力先行才是我国宪法的基本选择。


无论如何,这是一种影响深远的宪法倾向,它提醒我们进一步反省和追问:宪法的目的到底何在?权利与权力之于宪法,到底孰轻孰重?从法学理论上看,法治与宪政所要求的宪法应当以维护权利为重心。因为,“权力来源于权利,权力服从于权利,权力应以权利为界限,权力必须由权利制约。”[③]权利相对于权力的优先性几乎成了近现代宪政思想家的一致选择。正如当代影响深远的德国学者哈贝马斯所指出的:“说到底,法治国组织为之服务的目的,是一个自由、平等的公民联合体通过权利体系而构成的共同体的政治上自主的自我组织。法治国的各种建制应当确保具有社会自主性的公民有实效地运用其政治自主,……借助于法治国组织,权利体系被表达为一种宪法秩序”。[④]在哈贝马斯看来,宪法秩序就是权利体系的表达。从立宪的历史来看,从英国的《人权大宪章》到法国的《人权宣言》再到美国的《权利法案》,以至于相对晚近的德国《基本法》,都把保障公民权利作为自己的首要目标。正是公民的权利,“决定了形成政府的首要目的”。[⑤]因此,如果说要借鉴西方国家的宪法思想与宪政实践,那就有必要通过宪法规范的修改和完善,重新设定权力与权利的相互关系,从权力先行的宪法规范逐渐转向权利至上的宪法规范。


当然,必须承认,宪法中的权利与权力之关系也不是一成不变的,它也在随着时代的变化而变化,但这个变化趋势与其说是从“权利本位”转向“权利义务并重”,[⑥]还不如说是更多地反映在以下三个方向上:个人本位的法理学正在让位于团体本位的法理学;政治权利向经济文化权利深入;“人权宣言”普及到各国,并从国内法推广到国际法。[⑦] 


其次,在权力与责任的关系问题上,现行宪法注重授予权力而疏于设定相应的责任 


由于宪法的调整对象既包括了公民也包括了国家,国家与公民都是宪法关系中的主体。对于公民这类主体而言,宪法专辟一章规定其权利和义务,要求公民的权利和义务紧密相联甚至融为一体——理由是权利与义务不可分,那么,从逻辑上讲,这种“不可分”也应当适用于公民之外的另一类宪法主体,那就是国家或国家机构。换言之,国家或国家机构作为宪法上的主体,它的权利与义务也是不可分割的,国家在享有权利的同时必须履行义务。


当然,国家毕竟不同于公民,在公法关系中,国家的权利实质上体现为权力,国家的义务实质上是责任。[⑧]权利与义务不可分的宪法理念对于国家来说,就转化成为权力与责任不可分,在为国家设定权力的同时,必须规定其相应的责任,即权责必须统一。但是,在以“可以”为标志的授权性规范中,向国家或国家机构的授权大部分都采取了只设定权力而不规定责任的形式。换言之,现行宪法没有很好地贯彻权力与责任的结合或权责统一的原则。


正如凯尔森所言:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他做相反行为时,他应受到制裁。”[⑨]国家承担的宪法责任是以国家的义务为前提的。那么,国家的义务又是什么?简单地说,国家的义务就是满足公民权利的需要。公民权利、国家义务、国家权力三者的关系是:权利的需要决定国家义务并进一步决定国家权力;国家权力服从于国家义务并进一步服务于公民的权利。这就要求:在确定顺序上,应当遵循先确定权利的需要,再确定国家义务,最后确定国家的权力;以国家义务的内容决定国家权力的内容;应当以国家义务的大小来确定国家权力的大小,不能赋予比国家义务大的国家权力;在国家权力的目的上,应当以国家义务的履行为直接目的。[⑩]总而言之,在宪法规范上,应当通过强调公民的权利,以此为基础设定国家的义务,再根据履行义务的需要而设定权力,如果拥有这样的权力却没有履行相应的义务(不作为),或者将这些权力运用于与履行义务无关的领域(滥用权力),则应当承担相应的责任。总之,“如果我们一般地要求说明国家行动的定义和界限,就可以用一句很简单的话来回答:国家的行动就是维护各种权利。”[?] 


再次,在权力与权力的关系问题上,现行宪法有分别设定的权力而不注重权力之间的相互制约 


一般来说,宪法调整的内容大致可以分为两大部分:保障公民权利与限制国家权力。单就后者而言,正如一本书的书名——“控制国家:西方宪政的历史”——所表达的那样,[?]西方各国的宪政体制大都通过权力之间的相互制约,以实现控制国家权力的目的。西方思想史上,无论是英国的洛克还是法国的孟德斯鸠,都将权力分立与制衡作为法治与宪政的核心内容。尽管当代权力结构已经远远超越了由孟德斯鸠等人阐述的分权与制衡的具体构想,[?]但是,权力监督与制约的精神可以说是永恒的。 


作为“控制国家”权力的宪法,“必须对一切授予政府的权力,以及这些权力的分配、取得和行使方式有明确的规定,并确保政府权力(包括立法权力)的行使是在服从宪法和法律的前提下进行的;政府的权力尽管强而有力,但必须限于公民权利范围之外;司法或专门机构必须有能力对政府(包括立法机构)行为的合法性进行独立的审查。”[?]但是,在现行宪法中以“可以”为标志的权力设定中,我们只看到各个国家机构特别是最高权力机构“可以,可以,也可以”式的无边的权力空间,没有找到相互监督与制约的权力关系。从当代宪法和宪政体制的发展趋势来看,不能不说一个有待完善的疏漏。 


最后,中国传统文化与苏联宪法模式构成了塑造中国现行宪法文本的两大文化资源 


1789年的法国人权宣言第16条宣称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”这句广泛引证的法谚足以代表西方宪法的基本信条,那就是,宪法的主要任务是保障公民权利和建立分权体制。但是,通过“可以”概念揭示出的中国宪法的上述特点,则可以发现,中国现行宪法与当代国内主流法学理论所偏好和崇尚的欧美法治与宪政理念之间,存在着巨大的反差。不过,这也是极其正常的,因为,中国现行宪法原本就不是欧美宪政理论指导下的产物。追根溯源,中国现行宪法是中国传统的政治文化与前苏联的法律理论共同主导之下降生的,是这两大资源共同塑造了中国现行宪法的精神、体制及其以“可以”为表征的规范。


先看中国文化传统中的权利与权力观念。中国古代文献中的已有“权利”一词,但它的含义是指“权势及货财”,[?]根本不具有近现代法律意义上的权利内涵。至于近现代法律意义上的权利观念,则源于美国传教士丁韪良于1864年翻译出版的《万国公法》,[?]屈指一算,到现在也不过140年。这就意味着,在漫长的中国文明史上,“权利”不但不可能成为大写的真理,而且根本就不具有“政治上的正确性”。无论是争名于朝还是夺利于市,都是熟读四书五经的正人君子所不耻的行径。在这样的文化背景之下,权利不值得提倡,更没有“至上”的价值。至于“中国古代之‘法’,根本与权利无缘,……若着眼于更广阔的社会背景,我们还可以指出,中国古代社会并没有需要保护(无论以何种方式)的公民权利一类东西,法律对于权利的分配与保障,自然也就无从谈起”。[?]与权利的湮没无闻恰成对照的是权力的神圣性。就像西方近代的新教伦理所论证的,你的发财致富正好可以证明上帝对你的恩宠一样,[?]传统中国所奉行的也是相似的“成王败寇”的逻辑:只要能掌握权力,这一事实本身就足以说明权力者已经得到了上天的眷顾;至于丢失权力,则是气数已尽的象征。问鼎于中原,祭鼎于庙堂,都是有志之士勉力为之的伟业,代表权力的那只“鼎”所具有的神圣性,由此可见一斑。正是在这种权力崇拜的文化传统,埋下了当代中国宪法规范中重权力、轻权利的思想基因。至于“天无二日、人无二主”式的大一统的皇权国家体制,则是当代中国宪法文本中不注重权力制衡、不强调权责统一的文化渊源。至于“西文中的‘法’与‘权利’源出一字,……以法律来分配、确定和保障各种不同的权利”,[?]在传统中国人看来,不啻是闻所未闻之奇谈怪论,就像李白吟咏的名句:“海客谈瀛洲”。


除了中国的传统文化,前苏联的法律思想与宪法实践对于中国宪法规范前述特点的形成也产生了巨大的影响。据考证,“我们在新中国建立后不久就比较快地制定公布了选举法和宪法,而这和斯大林的建议是密切相关的”,“1954年宪法在政权组织形式、国家机构、公民基本权利与义务而方面,也大量移植了苏联的经验,而在新中国初斯的宪政理论研究方面,中国移植苏联的成果更加普遍。”[?]比如,苏联的法学理论认为,“在社会主义制度下,个人与社会、公民和国家的相互关系,不仅是以权利为基础,而且是以义务为基础。”[21]无论是苏联的宪法规范还是法律理论,几乎都为中国1954年宪法毫无保留地全面借鉴和吸收,并继续成为现行宪法的理论基础。当然,在这里,我们也不宜对苏联(俄)的宪法全盘否定或静止地看待苏联(俄)宪法,而是必须注意到,苏联(俄)宪法本身也有一个逐渐演化的历程。大致说来,1918年制定的苏俄宪法是革命刚刚获得成功之后颁布的,具有强烈的权利本位倾向。例如,在这部宪法的第2篇即“宪法总纲”中,不仅规定了劳动者享有的信仰自由、表达自由、集会自由、结社自由等各种自由与权利,而且还在每项自由权利之后,详细而具体地规定了各种保障措施。比如,第14条规定:为保障劳动者享有真正表达自己意见的自由,接着又具体规定:“俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国消灭出版事业对资本的从属关系,将一切有关出版报章书籍及其他任何印刷品的技术与物质手段一律交归工人阶级与贫农掌握,并保障此等印刷品在全国的自由传播。”这部苏俄宪法没有确立权利与义务并重的价值模式。1924年的苏联宪法主要是确认苏联的成立,也没有就公民的权利义务及相互关系作出规定。只有在1936年的苏联宪法即一般所谓的斯大林宪法中,才开始辟出专章就公民的基本权利与义务作出规定。自那以后,强调权利与义务的并重或融合,以及对于权力的放任,就成为了二战以后包括中国在内的各社会主义国家制宪过程中所竞相模仿的蓝本。


五、结语:关于本文研究方法的一点省思 


要对当代中国的宪法和宪政进行学术上的分析与评价,从理论上讲存在着多种视角、多个切入点。其中的每一个视角或切入点都可能存在着这样的问题:它既给我们提供了一条分析的路途,使我们有可能长驱直入,迅速而有效地抵达宪法与宪政的内在本质;但与此同时,它也会不可避免地暂时遮蔽了其他的分析路径,从而使得我们的分析视域、分析过程、分析得出的结论,都具有一定的片面性。即使这种分析具有一定的穿透力,也只不过是某种片面的深刻而已。本文从宪法文本中的“可以”一词着眼,展开对于中国宪法与宪政的透视,也会面临着这样的两难处境。比如,我们只考察了“可以”一词,但与“可以”相近的“有权”、“有……自由”等授权性法律用语,都落在了本文的视界之外。笔者意识到了这一点,但是,选择了这种分析路径,就意味着失去或暂时失去了其他的也许是更好的分析路径。遥想19世纪中叶,经典作家恩格斯也曾入木三分地描绘过英国的宪法状况,[22]但他的着眼点却在于英国当时的社会生活,所秉持的乃是一种法律社会学的立场。而本文通过宪法文本中“可以”一词的探析与疏理,期望有助于增进对于当代中国宪法与宪政状况的理解,则是立足于分析实证主义法学的视野与方法。但愿本文的分析也能在一定程度上达到了所谓的“片面的深刻”。 


参见恩格斯:《英国状况 英国宪法》,载《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第678页 


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[①] 当然,有必要在此指出,授权性规范的表达方式,除了“可以”,还有“有权”、“享有……权利”等用语。但是,“可以”一词给我们提供的视角仍然是有价值的。因为,学者的统计数据已经表明,“‘可以’作为规定权力和权利的核心词,运用最为普遍”(刘红婴:《法律语言学》,北京大学出版社2003年版,第87页)。因此,通过“可以”一词的剖析,是揭示宪法中的权力、权利及其相互关系的一种值得尝试的路径——尽管它不是唯一的或最优的路径,甚至是有缺陷的路径。 

[②] 张庆福主编:《宪法基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第545页。 

[③] 张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第396页。 

[④] [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第215页。

[⑤] 张千帆:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社2001年版,第156页。 

[⑥] 张庆福主编:《宪法基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第528页。 

[⑦] 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第132页。 

[⑧] 参见喻中:《权力的起源:一个比较法文化的考察》,《现代法学》2003年第1期。 

[⑨] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第73页。 

[⑩] 陈醇:《论国家的义务》,《法学》2002年第8期。 

[11] [英]鲍桑葵:《关于国家的哲学理论》,汪淑钧译,商务印书馆1996年版,第205页。 

[12] [美]戈登:《控制国家──西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版。 

[13] 参见喻中:《法律文化视野中的权力》,山东人民出版社2004年版,第145页。 

[14] 张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第159页。 

[15] 郭道晖:《论法定权利与权利立法》,载公丕祥编:《法制现代化研究》,南京师范大学出版社1995年版,第44页。 [16] 何勤华:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第439页。 

[17] 梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第137页。 

[18] [德]韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,陕西师范大学出版社2002年版,第154页。 

[19] 梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第135页。 

[20] 何勒华、李秀清:《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第22页。 

[21] [苏]马图佐夫等:《关于苏联公民法律义务问题的研究》,《法学译丛》1981年第3期。


《金陵法律评论》2004年第1期

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