海静:文本、宪法解释与第二修正案——以District of Columbia v. Heller为中心的分析与展开

中国宪政网 2018-08-13 14:10:56

〔作者简介〕  海静,全名敖海静,论文发表时为武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生,现为中国人民大学法学院博士后研究人员。

〔文章来源〕 《行政法论丛》第20卷,法律出版社2017年版,第266-322页。本文为精简版,完整版论文详见文末“阅读原文”链接。如需引用,请以原刊版本为准。 

摘  要:2008年,美国最高法院判决了District of Columbia v. Heller,这是一个具有里程碑意义的第二修正案案件。在这一案件中,最高法院第一次解释了持有和携带武器的权利的范围,认为这是一项无关民兵兵役的个人权利。本文将透过这一判例的法院多数意见和异议意见来观察持枪权在美国的历史流变,以及最高法院关于这一权利的法律理论。不论是最高法院的多数判决,还是另外两份异议意见,均存在着难以克服的内在矛盾。进一步而言,有关第二修正案的历史文献本身的庞杂无序和歧义丛生也为正确解释这一修正案的原初含义及其在整部宪法文本中的恰当内涵带来了无尽的麻烦。本文认为,第二修正案确立了一种强有力的公民个人持有和携带武器的权利,在《权利法案》中占有重要地位,但同时也必须接受政府的合理规制。

关键词:持有和携带武器的权利  宪法解释  第二修正案  Heller案  原意

一、引言:第二修正案为什么重要?

在美国的政治生活中,很少有社会议题的讨论能够激起像控枪议题那样的热情和激烈。个人拥有或使用武器的权利,以及政府对之进行管控的权力不仅经常是大众传媒上争吵的议题,在一定程度上,也是法律界的重要议题。随着联邦最高法院在2008年判决了一个重要的第二修正案案件——District of Columbia v. Heller,围绕控枪议题的社会争论达到了白热化。这一案件的实质争议是,事实上具有禁止效果的枪支管控措施是否符合宪法第二修正案?Heller案为我们考察第二修正案的历史和法理学提供了一个有益的切入点。

列文森指出,那些将国家定义为“合法的暴力垄断者”的韦伯主义者是“影响深远的中央集权论者”,这种论调“明显不同于”美国的政治传统,政治后果或政策目标不应当染指第二修正案。因此,这种建设性张力的一个方面就是美利坚传统中的个人自由观。建国一代普遍认为,对于确保年轻的美利坚联邦的健康和活力来说,持有和携带武器的权利是极为重要的。另一方面,建设一个安宁的社会也是我们宪政秩序的基本目标之一。然而,毫无疑问的是,现今枪支的使用越来越多地与这一目标相抵牾。作为美国控枪派的主力,“布莱迪防止枪支暴力运动”记录了美国枪支滥用的情况。作为拥抢派领袖的全美步枪协会(NRA)则针锋相对地发表报告,宣称守法的公民能够合理地使用枪支,他们需要用枪来打猎、运动,甚至在面对犯罪时进行自卫。然而,问题在于这些都是政策,而非宪法议题,它们的实践多赖于政治性的政府机构。不过,张力的另一端也就隐藏在这里:对拥有和使用武器的政府管制。

这种有关第二修正案性质的两种论点的交锋强化了法院的作用。无论如何,法院都是个人权利与政府公安权之间关系的最终裁判者。除了负有界定两者界限的责任外,基思·惠廷顿认为,制宪者还“将司法设计为一种保障联邦存续和安宁的机制”。也就是说,在履行裁判职能时,法院还必须以符合其根本责任——维系宪法建立的联邦——的方式行事。因此,从理论上来说,当保护一种权利会危及联邦的存在时,法院就不能保障这项权利。同样,法院也绝不能允许政府运用一项会危及宪政秩序的权力。

本文的目的就是论证这一建设性张力的重要性。我认为,控枪派不应担忧Heller案为暴力与叛乱埋下了祸根。同样,拥抢派也应该看到法院意见最后的附加说明和布雷耶的异议所强调的第二修正案所内含的“公共安全”面向。此外,我也试图证明对第二修正案的正确解读将会为双方提供一块均可书写的法学画板。重要的是,虽然Heller案并非无可挑剔,但至少能够与第二修正案的正确解释相兼容。因此,它也为建立一种能为争论各方接受的有关持有和携带武器权利的法理学奠定了基础。

二、Miller案与Heller案:

探究第二修正案的含义


(一)Heller案:解释

持有和携带武器的权利

如果将历史拉回到两百年前,我们会发现有关枪支的权利以及其与宪法秩序的关系问题是当时美国政治话语中十分耀眼的论题。2008年上半年,联邦最高法院听审并裁决了一件有关第二修正案的里程碑式的案件——Heller案。该案的事实十分简单:自1976年开始,作为全美最不安全的城市,华盛顿哥伦比亚特区出台了全美最严格的枪支管制法律,规定:“除了现役和退役的执法人员以及法律颁布之前就拥有手枪的人以外,居民一律不得拥有手枪”。该地的一名合法配枪警卫Dick Heller由于居住在犯罪率高发区,出于自卫目的向特区政府申请在家拥有手枪的许可,但遭到拒绝。于是,拥枪派团体推出Heller作为原告提起诉讼,经过重重波折最终案件被送至联邦最高法院面前。最高法院以5:4的比例判决哥伦比亚特区的法律违宪。斯卡利亚撰写撰写的多数意见的核心意思是:“第二修正案保护每个人持有武器的权利,保护每个人出于诸如自卫等合法目的使用武器的权利,而这些权利与民兵兵役毫无关系。

1.斯卡利亚大法官的多数判决

斯卡利亚说,之所以作出这样的判决,是因为法院受到如下原则的约束,即宪法的对象是众多普通选民,因此,它的含义应当按照用语的普通含义,而不是所谓的专业技术性含义来理解。然而,遗憾的是,第二修正案的用语含义并不是完全清晰的,由此则派生出有关第二修正案含义和范围的持久争论。斯卡利亚认为,在性质上,第二修正案分为两个条款。前半部分是序言性条款,规定“保障一个邦的自由,必须有一支管理良好的民兵”。紧随其后的则是实施性条款,内容是“不得干涉人民持有、携带武器的权利”。其中,“前者在语法上并没有限制后者,而只不过是宣布了一个宪法目的而已。”

先看所谓的实施性条款。斯卡利亚将同一时代的1787年宪法和后来的《权利法案》诸条款中相似的词语采用查阅当时权威字典的极端方法来确定含义。经过分析对比,他强调,实施性条款中“人民的权利”一语在含义上是十分清晰确定的,它表明州并不享有这样的权利。他另外给予重点关切的语词是“持有和携带武器”,他认为持有和携带是一种无关民兵兵役的权利。也就是说,第二修正案的实施性条款保护“持有和携带武器”的个人权利。再来看所谓的序言性条款。斯卡利亚认为,“管理良好的民兵”是一个革命时代的概念,那时候,所有身强力壮的男人都是民兵。更进一步,法院发现“保障州的自由”一语中的“州”是在政治体的意义上使用的,并非是指实际上的各州本身。因此,序言性条款宣布了一个宪法目的,即保障人民免受专制之害,但这一条款并没有将持有和携带武器的权利仅仅局限于民兵。

为了论证自己的观点,斯卡利亚花费了大量笔墨对历史上的事例和观点旁征博引,显然是要证明这样一个事实,即公民持枪的权利是先在于宪法的历史和社会事实,这就进一步剥离了其与民兵的关系。那么,将第二修正案分为“序言性条款”和“实施性条款”,并认为两者之间无实质联系的观点就是可以接受的。“序言性条款宣布的宪法目的是防止民兵被取消,但民兵并不是美国唯一的先在价值,序言性条款也没有宣布民兵就一定比自卫和打猎更重要。”如此一来,序言性条款并不构成对实施性条款的限制,则公民持有和携带武器的权利当然是一种应受宪法保护的个人权利。

2.斯蒂文森大法官的异议:一种有限制的权利

不同于斯卡利亚的是,斯蒂文森将修正案的价值重心放在了序言性条款上。因为在他看来,斯卡利亚的宪法原意主义所探求的实际上并不是真正的宪法原意,充其量只是当时普罗大众对修正案条款的理解。如要理解第二修正案的真实意涵,我们必须抛开自身基于当代社会问题背景(实际就是当代美国的枪支泛滥和枪支暴力问题)对修正案的附会,沿着制宪者的思维路径回溯到问题原点。制宪者为什么要制定第二修正案呢?斯蒂文森抓住了制宪时期各政治派别围绕宪法展开交锋的重点:联邦和州的分权问题,或者说如何在形成有效的联邦统治的基础上保障各州主权。这是反联邦党人当时关注的首要问题。

他说,问题就在于1787年宪法中对军事和国防体制权力的划分不能让反联邦党人和各州满意。那么,毫无疑问,第二修正案作为宪法增补条款,它必然是对原来宪法中有关民兵问题的联邦和各州权力划分体制的完善,它回应的是建国和制宪时期联邦党人和反联邦党人的争论,它的问题域是民兵的宪法地位和对民兵的管辖权分配问题。至此,斯蒂文森找到了所谓的“真实问题”,圈定了第二修正案的“真正原意”的可能范围。第二修正案的主旨乃是为了确立民兵权力和州权。那么,根据这种分析路径,我们可以进一步推测,制宪者在制定第二修正案时关注的重点根本就不是所谓的持枪问题,而是民兵问题,修正案的重点是“序言性条款”而非“实施性条款”,两者之间并非并列的互不受制关系,而是前者作为宪法目的会限制后者的适用范围。既然修正案并没有对公民个人持枪的权利问题发表只言片语的看法,那么,“它也就没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。”因此,哥伦比亚特区的枪支管制法律就是合宪的。

3.布雷耶大法官的异议:利益衡量

在对第二修正案实质内容和适用范围的解读上,布雷耶同意斯蒂文森的看法,但也同时提出了自己的异议意见。他在异议中指出,诸如减少暴力犯罪等合法的政府利益可以成为政府有权管制持有和使用枪支的一个替代性理由。布雷耶认为,尽管第二修正案保护公民个人出于自卫等目的而拥有枪支的权利,但却不能因此而否定政府寻求良善政策的权力。他提出了一种以利益衡量为核心的宪法解释方法。具体而言,一边是持有和携带武器的宪法公民权利,另一边是公共安全的政府利益,而所谓的利益衡量实际不过是两害相权取其轻的现实主义策略。只有深刻理解了这种社会现实的辩证法,我们才能理解为何布雷耶会说“第二修正案同样关心公共安全,在理论上对枪支管制的严格审查都会在实践中转向利益衡量”。


(二)Miller案:一个先例?

在最高法院判决的成千上万例案件中,与第二修正案有关的仅仅只有6件。然而,就在这极少的判例中,真正能够算作第二修正案判例的不过只有三件,另三件虽然事实起因多源自持枪权问题,但实际在本质上是第十四修正案问题。United States v. Miller是最高法院历史上第一件真正涉及第二修正案的判例。然而,遗憾的是,最高法院在该案中完全没有解释第二修正案的适用范围,反而策略性地回避这一关键问题,使得其作为第二修正案先例的意义几乎荡然无存。

斯卡利亚和斯蒂文森都在各自的判词中讨论了Miller案,但却得出了不同,甚或相互矛盾的解读。由此可见,Miller案是一个令人迷惑的“先例”。1938年,Miller和Layton因为从俄克拉荷马州向阿肯色州贩卖短猎枪而被指控违反了1934年的《全国枪支法案》(NFA)。在Miller案中,最高法院最终判决两人因运输违反合宪的1934年《全国枪支法案》的武器而有罪,并发回重审。斯卡利亚则分析认为,法院之所以坚持有罪判决,并不是因为两人非因军事目的而持有枪支,而是因为案件所涉枪支——短管霰弹猎枪——不受第二修正案的保护。也就是说,尽管第二修正案保护公民持枪的权利,但是案件所涉的枪支类型,而不是两人均与民兵毫无关系的事实才是促使法院作出有罪判决的原因。因为如果最高法院真的认为第二修正案只是保护一种与民兵服役有关的持枪权,那么法院就不会费舌讨论武器的性质,相反,则会直截了当地说两人都不是民兵。因此,斯卡利亚总结道:“Miller案不仅认同,而且积极主张第二修正案授予公民个人持有和携带武器的权利。”与此相对,斯蒂文森则认为是他的异议意见,而不是法院的多数意见才是对Miller案的恰当遵循。Miller案保护为了特定军事目的而持有和携带武器的权利,“但它也没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力。”

在Miller案中,最高法院宣称:“没有任何证据能够证明此时拥有或使用这种短管霰弹猎枪与维持一支管理良好的民兵或增进其效率有任何理性联系,因此,我们不能认为第二修正案保护持有和携带这样一种武器的权利”,并由此总结道:“我们不能接受下级法院的判决,它必须被推翻。”如果仔细辨析这段话的语言,我们会发现,即便不感觉逻辑混乱,也会觉得难以理解。斯蒂文森正确地指出了这段话似乎表明法院对第二修正案解释中的民兵用途倾向。然而,斯卡利亚也正确地指出了如果法院真如斯蒂文森那样理解修正案的话,就明显避轻就重,违反常理。对Miller案来说,唯一能够确定的就是它不能给任何一方提供明确的胜利,双方都能从中找到有利于己方的论据。

但当我们抛开具体文本语句的束缚,从另一种分析模式和问题意识的角度重新审视Miller案,或许会发现它的“先例”意义在另一个维度是成立的。在Miller案,最高法院认为持有和携带武器的权利必须与民兵有关系才是受第二修正案保护的,这是最高法院在历史上第一次将武器和民兵联系在一起进行解释。那么,在启发的意义上,或许我们可以大胆而又合理地推测这就是最高法院将第二修正案分为所谓的“序言性条款”和“实施性条款”的源头。尤其是对斯蒂文森这样的自由派大法官来说,反复引用的那句判词或许真就是难得的先例依据。再从Miller案的结果看,虽然最高法院并没有对第二修正案的含义一锤定音,但就这个具体争议而言,肯定了《全国枪支法案》的合宪性。从70年以后的今日视角来看,这一点是无比重要的。当时的美国早已远离那个州对联邦权力感到恐惧和担忧的建国时代,日益突出的是枪支暴力泛滥的社会治安问题。最高法院在结果上肯定《全国枪支法案》的合宪性实际上是对变迁了的社会问题的适切回应。就这一点来说,它和后来的Heller案具有相同的问题域,是法院试图利用第二修正案解决枪支暴力问题的第一次尝试。或许从这个意义上,我们可以说,尽管它没有为Heller案应当如何判决提供具体指引,但仍然是一个值得参考的“先例”。

三、文本、制宪者与宪法解释


(一)Heller案:文本分析与原意主义

由于缺乏含义清晰的先例,在判决Heller案时,法院不得不依赖于文本的和历史的解释方法。尽管斯卡利亚和斯蒂文森对Miller案的解读结果迥异,但他们在论证过程中都强烈依赖于对历史文献的分析,并且互相指责对方为了自己的偏好而歪曲历史。这种指责或许不过是源于围绕第二修正案的历史文献本身也存在冲突抵牾之处,但此种历史解释的方法依然是可取的。

1.文本结构分析

首先,我们来分析对第二修正案的各种解释的文本结构组成。除了第二修正案以外,宪法中只有一个条款也包括序言部分——第一条第八款第八项。这一项授权国会“为促进科学和有用技艺的进步,保障作者对作品、发明者对发明在有限时间内的排他权利”。那么,在所授专利和版权明显促进了科学和有用技艺的情况下,短语“为促进科学和有用技艺的进步”是否限制国会授予专利和版权的权力呢?亦或者它不过是宣布了一个立法目的而已?毫无疑问,促进这个新生共和国的科学和艺术的发展才是这个条款写入宪法的关键原因,所谓序言的根本价值就在于表达立法者制定这部法律的目的,仅服务于对立法目的的解释,仅此而已。

关于第二修正案的文本结构,还有一个问题会让人感到迷惑不解——保守派和自由派的判决意见完全相反,但为何会一致接受了“序言性条款”和“实施性条款”的文本结构划分?我在前文的分析表明,斯蒂文森考古出的宪法原意似乎更支持制宪者并无此种划分意图的观点。那为何斯蒂文森仍然“不假思索”地沿用了这种分析结构呢?这些问题虽让人迷惑,但却并非无从解答。我以为,古人无此意图乃是因为解决他们所认定的问题并不需要如此进行分析。然而,今人欲用第二修正案解决的问题已然发生了变化,不再是建国制宪时期的保障州权的问题了,而是当代的枪支暴力问题。即便是保守派大法官也并非不食人间烟火,斯卡利亚宣布“实施性条款”赋予了不受“序言性条款”限制的持有和携带武器的个人权利,实际也是积极回应枪支暴力的社会问题。否则就无法解释他何为如此强调公民持枪自卫的权利。斯卡利亚把允许公民持枪并用以自卫看作是治理枪支暴力的一条路径,而这条路径不仅可以得到洛克式自由主义政治哲学的支持,甚至还得到了不少当代实证分析研究成果的巩固。从反向视角来看,如果想要把第二修正案“个人权利化”,则必须突出作为修正案文本的“后款”,贬低甚至剔除可能更反映制宪原意的“前款”——所谓的序言性条款。因此我们才看到了斯卡利亚在论证过程中有意无意地避开联邦党人和反联邦党人在制宪问题上的争论,将第二修正案的渊源传统策略性地回溯到英国《权利法案》中的持枪权条款。

而对于自由派大法官斯蒂文森而言,接受这种文本结构划分同样是有用的。我在前文已经指出,时代变了,斯蒂文森在对宪法原意作历史探求的过程中实际仍然是心怀现实关怀的。尽管他探求到了历史真意,但真意对应的历史问题已经消解了。对他来说,将第二修正案的前款称作“目的性条款”或许更切题,但这并不重要,关键是在面对大多数公民已然持有枪支的社会现实的情况下将第二修正案改头换面纳入当代自由主义的权利分析范式之中,唯有如此,才能为政府的枪支管制开放出合理空间。因此,接受这种文本结构划分模式,并以“序言性条款”约束“实施性条款”就是他为枪支暴力问题提出的治理策略。

2.文本语言分析

对于Heller案而言,第二修正案的文本结构并不是唯一的审查对象。斯卡利亚和斯蒂文森还都详细考察了条文中某些关键语词的含义。不可否认,在对修正案作为一个整体进行解释之前,弄清楚条文中关键语词的具体含义是十分必要的。大法官们以及学者们之所以几乎对每一个细微的语词的含义都展开争论,不是因为别的什么原因,不过是因为大家都了解这样一种后果,即语词的含义通常会决定法律解释的最终走向。例如,斯卡利亚和斯蒂文森都考察第二修正案中含义最具争议的三个语词——“人民的权利(right of the people)”、“持有和携带武器(keep and bear arms)”与“民兵(militia)”。斯卡利亚认为基于语词含义的分析最终仍然导向了对第二修正案的个人权利的解释。但即便运用类似于斯卡利亚的文本语义分析方法,斯蒂文森却依然得出了截然不同的结论。对于他的文本语义分析,斯蒂文森最后总结道:“当文本中的每个单词都得到全面理解,那么对第二修正案含义最自然的解读必然是保障人民在为管理良好的民兵服役的范围内使用和拥有武器的权利。”


(二)第二修正案与历史

正如充满歧义的Miller案导致了数十年不断的适用争议一样,有关第二修正案的众多既有历史文献也为学者对真相的探求制造了莫大的麻烦。斯卡利亚和斯蒂文森对特定语词的语法分析和界定之间存在着极度的相互矛盾。这使得对他们所谈论的历史和历史分析方法进行深度解析在某种意义上就是必要的。

如果某人致力于研习有关第二修正案,或者更广泛地说,持枪权的历史文献,那么,从表面上来看,他很可能为任何可欲的解释找到正当化论据。罗伯特·萨霍普、马尔科姆等学者通过梳理历史源流指出,制宪者并没有对出于自卫而持有武器的权利和出于共同防卫而持有武器的权利作出区分。但同样有学者指责这是一种历史修正主义,并指责这些论者是“造反派”。因为在1960年之前,并不存在对第二修正案的个人权利化的解读,此后出现的争论完全是“枪支游说团体”制造出来的。除了这两派,索尔·康奈尔和拉科夫也分别提出了不同的分析路径。这说明即便是竭力保持客观的学者在广泛研习历史文献之后也会得出完全不同的结论。对此,我们确无必要大惊小怪,斯卡利亚和斯蒂文森不就是这样的吗?因此,一个绝对稳妥的观点是,想仅仅依赖于回溯历史来探究第二修正案的含义是远远不够的。

鉴于历史文献的意义分歧,各州保护持枪权的条款或许能够为建国时代对第二修正案的理解提供有价值的参考语境。在那个建国制宪的激情年代,有13部州宪法包含了持枪权条款。在这13部州宪中,有11部毫不隐讳地宣布持枪权是一种个人权利,分别是:阿拉巴马、康涅狄格、肯塔基、密西西比、密苏里、缅因、俄亥俄、宾夕法尼亚(1776和1790年)、田纳西,和佛蒙特。而马塞诸塞州和北卡罗来纳州宪法中的持枪权条款则并未明确其个人权利的性质。但在1921年,北卡州最高法院在State v. Kerner中宣布该条款保障的是一种个人权利。另外,我们还应注意到马里兰、新泽西和纽约在同一时期制定的宪法则丝毫未涉及这一权利。从州宪的情况来看,至少有一点可以肯定的是,当时的制宪者和批准这些宪法的各州人民普遍认为持有和携带武器的权利是一种明确赋予给公民个人的权利。条款文本也表明“州的防卫”与人民的利益密切相关,是人民十分关心的问题。然而,我们也再一次发现历史文献的不一致。至少马塞诸塞州宪法就没有明确宣布保护一种作为个人权利的持枪权,尽管它规定了持枪权条款,更不消说根本没有这种条款的马里兰、新泽西和纽约的宪法。即便没有带来其它后果,但这四个州却让有关持枪权的历史范围问题的争论无休止地持续了下去。


(三)制宪者与宪法解释规则

就理解草拟和批准宪法文本时的社会背景而言,研读历史文献对于文本解释是极有帮助的。无疑,第二修正案的社会背景正是美国革命和合众国早期,尤其是制定宪法和《权利法案》的那个时代。就是因为宪法和《权利法案》都是出自建国一代领袖人物之手的工艺品,因此,要彻底理解第二修正案,我们就必须十分熟悉那些制宪国父们建构和解释宪法的原则。正如惠廷顿指出的,制宪者的“解释意图”并不具有拘束力。本文的分析也不假定应当运用制宪者的解释方法来解释和理解宪法文本。更恰当地说,是因为斯卡利亚和斯蒂文森都用到了“原意主义”的方法,因此,探究一下制宪者的原意主义方法论或许会有意想不到的收获。

从宪法制定之前直到当下,美国法一直都深受英国法律传统的影响。罗伯特·克林顿认为,制宪者,甚至大多数人民也认为宪法应按照英国历经数个世纪发展而来的普通法法学中的“解释规则”进行解释。而在学理上,以布莱克斯通和科克为代表的普通法法律家关于法律解释的学说和规则(尤其是以平义规则为代表的原意论)则是当时制宪者们重要的实践依凭。但如果放宽历史的视界,我们似乎会发现布莱克斯通这些法学家和麦迪逊、杰弗逊这些作为制宪者的政治家之间的某种“差异”:法学家更多地强调了文本和语义意义上的原意,只有在文本语焉不详时,才求助于立法者的意图,而政治家似乎更强调制宪者的原意。但实际上这种“差异”只存在于处于当代的我们的头脑中,因为在制宪者看来,他们不可能选择不能正确表达他们制宪意图的语言表述,对文本语义的正确解释就是在识别他们的意图,反过来说,也只有制宪者的意图才是文本用语所要表达的正常含义。我们之所以产生这种“差异”的认识,是因为我们和制宪者、宪法文本存在广阔的时空距离,这种时空距离使得我们更容易接受现代哲学阐释学关于文本、作者和读者关系的理论解读,也就是说,对我们而言,制宪者已经死了,宪法文本的读者也换成了两百多年后的我们。相较于那些和宪法同时代的制宪者和人民,我们更容易从文本中读出不同于他们,而只属于我们的宪法原意。只有存在这种广阔的时空距离,我们才会有意识地认识到“宪法原意”和“制宪者原意”可能是两个有差异的概念。如此,我们便可理解为什么尽管鲍威尔承认在建国时代的宪法论述中存在“原意”和“制宪者意图”的不同诉求,但却并不认为它代表一种原旨主义原意的早期版本。相反,他认为“宪法应该像其它任何法律文本那样根据其语言表述得到解释才是那些费城制宪代表们关于宪法解释的期望。”如此,我们又回到了制宪者如何对待宪法文本语义的问题。费城会议上,制宪代表们不仅就一些宪法条款中的特定用语展开了大量讨论,而且并不希望未来的宪法解释者求助于任何超越文本的意图。就对待文本的方法而言,制宪者共享着传统普通法的解释理论,即由他们所草拟的这份宪法文本应当根据语词固有的含义或通过传统的个案分析的司法程序进行解释。

制宪者主张回到传统普通法的解释理论的观点还可以从另一个视角进行说明。一般来说,美国人都认为《邦联条例》是各主权州之间的一份契约,这在联邦党人看来就是其最重大的缺陷之一,而联邦宪法的一大优势就在于否定了这种美国政体的州契约模式。联邦党人将各州人民批准制宪会议提出的宪法草案的过程类比为立法机关通过某个委员会提出的立法草案的过程。没有人民的同意,这份宪法草案不过就是一份建议,就是没有任何的权威一纸空文。根据这一类比,许多联邦党人坚决主张宪法应当根据普通法理论中用以解释制定法的基本原理来进行解释。

然而,这种对盎格鲁-撒克逊普通法传统的回归却面对着难以自洽的内在矛盾。联邦宪法建立的是一种宪制政体,而不是议会政体。在英国的议会政体下,宪法是不成文的,立法机关的任何立法都具有同样的效力。议会的立法与诸如《大宪章》、《权利法案》这样的古典文献分享着同样的尊荣,议会本身才是最高权威所在,可以根据自身意愿修改任何法律。与此不同,《联邦宪法》确立的则是一种宪政体制,即作为一类法律规则集合的宪法本身,而不是任何机关,才具有最高性。如此,从逻辑上建立某种形式的宪法审查就成必需,尽管不必然是司法审查。既有宪法审查存在,解释宪法则诚属必需。这似乎又回到之前论及的宪法解释问题,有循环论证之嫌。实则不然,制宪者意图的重要性就隐藏在这一独特的宪政体制背后,而同时强调严格尊重文本的“平义规则”也有自身的逻辑必然性。严格尊重文义意味着政府只被许可做宪法文本明确允许做的事,平义规则是有限政府原则的逻辑性结果。但是,这只是一种理论逻辑上的推演。正如同有限政府并不必然是有效政府,平义规则也并不必然就是限权的规则。用当今的眼光来看,这种解释规则往往会导向机械化的宪法解释实践——洛克纳时代的最高法院就是这种实践的化身。

理论上似乎会更多限制代议制政府权力的平义规则反而在实践中放任政府的政策选择,但是它在另一重意义上却限制了释宪者——法院——的恣意:宪法没有预设人民都是聪明且永不犯错的。因此,尊重代议制政府的英宪精义在美国宪法的框架中被用另一种话语表达了出来。平义规则固然有助于明确立法界限,但也更容易使释宪者受到监督。然而,在一种迥异于议会政体的宪制政体中,平义规则的缺陷也是明显的——想一想隔离但平等的系列判例——究其原因,它无法和一种二元式法律层级观——宪法是高级法——产生合理的逻辑勾连。在我看来,这就是两百多年来制宪者意图被释宪者不断提及的根本原因。宪法为什么具有约束普通立法的最高性?因为它是由制宪者制定的。制宪者与立法者,或者说人民与代议士是根本不同的,后者是由前者创制的。作为一种宪法解释方法,制宪者意图的吸引力就建立在这样一种前提之上,即制宪是一个政治体生命历程中真正的开创性事件,是一个通过采纳最有可能对所有人都公正的规则——因为他们出于事先对各自利益最终会受到政治过程的何种对待的精确理解而达成的同意——而树立正义秩序的独一无二的机会。对于某个具体的宪法案件来说,制宪者意图的解释方法并不见得会比其他方法更有效地找到条文含义,而是说这种内置于宪制政体结构的分析和论证框架本身就具有强化合法性的功能。原本属意宪法文本作为解释原点的制宪者无论如何也想不到他们反倒成了释宪者的政治王牌,然而有趣的是这却正是他们自己所创立的宪制政体的自然结果。

四、重新解释第二修正案:一个尝试


(一)制宪者的第二修正案

上节讨论了宪法解释的规则,继之而来的问题则是应该如何解释第二修正案呢?正如前文所展示,由于句法和所用语词的原因,对第二修正案进行纯文本分析并不完全可取。一般来说,文本分析的下一步就是语篇分析——一种更加注重上下文脉络关系的体系化的分析方法。那么,我们就应该将系争条款放入更宏大的文本背景——《权利法案》和联邦宪法——中进行分析。在《权利法案》颁布之前,“权利”一词在宪法中仅仅出现过一次——宪法第一条第八款“保障作者对作品、发明者对发明在有限时间内的排他权利”。很显然,这是一种个人权利,不是集体的、州的或政治体的权利。在《权利法案》中,第一、二、四和九修正案都明确宣布保障“人民”的权利。据我所知,没有任何人会认为言论自由是保留给州而不是保留给个人的权利。同样,第四修正案也从未被解释为保障各州免受不合理的搜查或扣押。第六修正案则保障刑事被告“由中立的陪审团尽快举行公开审讯的权利”。类似地,第七修正案保障了所有美国人“在普通法诉讼中由陪审团审讯的权利”和免受双重审理的权利;最后也是最清晰的是第九修正案,它宣布“宪法列举的若干明确权利,不得被解释为否认或蔑视人民所保留的其他权利”。可以很清楚地看出,宪法和《权利法案》中的每一处“权利”用语都是指人民的权利,也就是每一个个人的权利。事实上,宪法从未谈到所谓的州的权利,提及的不过是州的权力。因此,将第二修正案解释为一种以州为主体的权利会破坏其与宪法和《权利法案》其他条款之间的和谐关系。

1.制宪者的声音

显然,运用这种由单个条款逐步扩及整部法典的文本分析方法最终得出了持有和携带武器的权利是一种个人权利的结论,但这仍并没有排除所有有关第二修正案含义的“合理怀疑”。我们还必须进一步分析并解释文本中含义模糊之处。制宪者的解释规则表明斯卡利亚和斯蒂文森向制宪史寻求答案的方向是对的,然而它并不是让我们去回顾语词运用的历史,而毋宁是第二修正案试图解决什么社会或政治弊病。回顾历史之后,如果仍然存在“合理怀疑”,我们就将转向考察“当时流行的评论”,也就是制宪者自己有关第二修正案、自由、暴政以及武器等议题的论述。

我们以对制宪者试图以第二修正案解决什么弊病的探求开始历史分析之旅。为了搞清楚这个问题,我们必须回顾制宪者与同时代人们的言论。例如,正如著名的反联邦党人坦奇·考克斯所认为的,“不对人民负责的统治者可能企图实行暴政,偶尔为了保卫祖国而组织起来的军队也可能滥用权力伤害同胞,因此,本条款确认人民持有和携带他们自己的武器的权利。”无独有偶,当时著名的辞典编纂家、政论家诺亚·韦伯斯特也发表了类似的言辞。值得注意的是,第一届国会围绕是否有必要在建立全国性军队问题上给予各州和人民一个适当的承诺展开了很多辩论。当时的国会仍然深感常备军的威胁。各方代表间的争论也进一步证明确保自由免受常备军的威胁正是起草第二修正案最重要的原因。这种观点也得到了建国和制宪时期的理查德·亨利·李、帕特里克·亨利和乔治·梅森等等著名人物的响应。因此,第二修正案的适用对象就是“每一个持有武器的人”,其目的就是在政府权力和人民的自由之间设置永久的防火墙。制宪者正是试图利用第二修正案保护人民免受政府——或者至少说暴政——的侵害。

2.宪法语境中的“民兵”

另一个需要研究的问题是有组织的民兵真的能够防止暴政吗?也就是说,有组织的民兵能够成为针对制宪者所认为的暴政的最终防卫手段吗?言简意赅的回答应该是“不能”。正如我之前指出的,指导制宪者起草宪法的一个核心原则就是一致性原则。这就是说,制定法的条款应当以符合制定法律的广阔语境的方式予以解释。从宪法角度讲,这意味着宪法的任何条款、章节和修正案都必须以与其他条款、章节和修正案相协调,相一致的方式进行解释。

因此,就“民兵”的解释问题而言,还必须考察“民兵”一词在宪法其他条款中的使用。除了第二修正案,“民兵”一词在宪法文本中还出现了四次,其中有三次出现于第一条第八款第十五,十六项,另外一次出现于第二条第二款第一项。第一条第八款十五,十六项规定联邦国会有权力征召、组织、武装并以纪律约束州民兵。既然如此,民兵就不可能成为“自由的守护神”。事实上,联邦国会显然拥有解除民兵武装,甚至解散民兵的宪法权力。因此,那种将“民兵”解释为“组织良好的州的民兵”,并视之为不受干涉的持有和携带武器的权利的主体的第二修正案解读方式将直接抵触宪法第一条明确赋予联邦国会的两项权力。进一步来看,宪法第二条第二款第一项规定:“总统为联邦陆军、海军、应召正为联邦服役的各邦民兵的总司令……”因此,联邦国会有权征召各州民兵为联邦服役,而在这种情况下,这些民兵必须接受总统的指挥。可以想见,这种民兵如可能成为抵御联邦专制和暴政的力量?

当我们在宪法的整体语境下来考虑“民兵”一词的解释时,就发现那种认为第二修正案的序言性条款将持有和携带武器的权利限制在了州民兵的范围内的解释显然是不足取的。宪法赋予联邦国会和总统的权力足以让联邦拥有削弱,乃至摧毁州民兵的能力——国会不仅能征召各州民兵应付某些紧急状态,总统还能够命令民兵交出州给他们装备的武器,甚至国会可以直截了当地拒绝拨款武装征召来的民兵。总而言之,将持有和携带武器的权利民兵化会使其受制于国会和总统的意志,并不能使其很好地为起草时为第二修正案所设定的“保障一个邦的自由”的目的服务。


(二)Heller案、暴政与起义

被制宪者视为关键的反抗暴政的权利——似乎也可称为第二修正案的起义色彩——并没有迷失在法院和批评者的声音中。例如,卡尔·博格斯认为,Heller案支持并促进了对持枪权的一种起义论的论证逻辑,因为它“让人民持有武器,也即一种和统治自己的政府进行战争的潜在权利合法化了”。然而,大卫·威廉姆斯则认为,第二修正案“有意保障一种为反抗暴政而持有和携带武器的权利”,但Heller案却“洗掉了修正案的这一革命色彩”。

也就是说,就Heller案与反抗暴政权利的关系问题而言,两派学者的观点不仅不同,甚至完全相互冲突和排斥。那么,他们是如何从同一个判例中发掘出不同观点的呢?博格斯认为,斯卡利亚在判决中两次提到了起义论,但都缺乏权威性论证。第一次“在没有引述任何论据的情况下,斯卡利亚就直接断言:‘第三,当一个国家的所有正常人都被组织起来接受军事训练时,他们就能很好地防止暴政。’”第二次,斯卡利亚说道,“如果组织良好的民兵是第二修正案的唯一制度性受益人,那么就无法保证民兵会作为一种防止暴政的力量存在。”〔威廉姆斯将Heller案的法院判决作为一个整体加以考察,并以此支持他的论断。他认为,法院通过先承认了人民有武装自己准备起义的权利,再继而以将这一权利范围界定在传统的合法目的范围内的方式实际上消除了修正案的“革命色彩”。

就Heller案来看,博格斯和威廉姆斯的观点分别代表了两种正相反的解读。他们的观点正是对标准的“左派”和“右派”立场的重述。也就是说,博格斯的观点——第二修正案绝对不是对某种个人权利的保障——就可以被看作是一个左派的标准观点。另一方面,威廉姆斯的观点——如果第二修正案不包括一种反抗政府的持枪权,它就是完全无用的——则是相当典型的右派立场。然而,在我看来,这些观点都在一定程度上误入了歧途。我不打算选择一种折衷主义,但仍然认为存在另一种理性的左派和右派都应予以关注的替代性观点。第二修正案确实保障为反抗暴政的目的而持有武器,但断然没有也绝不可能保障一种针对合法主权的起义权。

在制度功能上,宪政既要最大化公民的个人自由,又必须同时确保一个自由、繁荣能够持续增长的稳定社会。正如联邦宪法序言所宣示的,宪法的目的是十分多元化的。对某一文本的解释应当在上下文关系和更广阔的文本语境中进行,任何一个单独的句子或条款都不应从整体文本中拎出孤立地予以解释。这就意味着绝不能无视待解释的章节、条款在宪法框架中所处的位置及其与其他部分的关系,也意味着对任何修正案的解释都不能与宪法其他部分相矛盾。回顾一下斯托里大法官对序言目的的解释——它阐明了整部制定法的目的——我们便知虽然第二修正案的“序言性条款”明确指出修正案的目的在于保障州的自由,但第二修正案必须与《权利法案》,乃至整个宪法框架融为一体至少也同样值得我们关注。

第二修正案的内容、范围和目的必须与宪法的根本宗旨保持一致。这些根本宗旨——它们就写在宪法序言里——就包括“保障内部安宁”和“建立共同防御”。如果说保障内部安宁是宪法的一个核心目的——不论制宪时还是现如今——那么,宪法的任何一部分——包括第二修正案——都没有理由违反它。如此,持有和携带武器的自由权利必然只能在和平、正义、安宁的宪法框架中存在。对政府权威的肆意反抗或叛乱绝无可能受到第二修正案的保护,对这些行为的合法化就是在为宪法自身掘墓。

制宪者认为,任何一个政府都必然有自己的立政之基,要么是法律,要么是强力,而法律才是共和制政府的正当基础。但与此同时,他们也认为,当法律“因为个人的不服从、骚乱,乃至暴乱而无法实施时”,强力就成为恢复社会秩序的必然选择。18世纪末的谢司叛乱就是一个很好的例子。负责调查这次叛乱的亨利·诺克斯在报告中写道,叛乱分子“决心彻底消灭所有的公共和私人债务……可怕的是,这些邪恶而又野心勃勃的人威胁要彻底推翻的不仅仅只是各州宪法的形式,还有宪法的根本原则。”诺克斯所指的宪法虽然是州宪,但这一基本看法也仍然适用于联邦宪法。这些宪法最根本的目的就是要建立一个稳定且有效的政府形式,对于叛乱的认可显然与此目的截然对立。

同样地,发生在宾夕法尼亚西部的威士忌叛乱最终也遭到了强力镇压。在这两个例子中,对联邦政府极端不满的叛乱分子都对联邦发起了武装叛乱,但所有的叛乱者都遭到了政府的强力镇压。事实上,包括亨利·诺克斯、汉密尔顿、麦迪逊、华盛顿、亚当斯,以及亨利·李等建国时期的领袖都支持对叛乱者的武力镇压。然而,联邦政府却从未挑战过叛乱者拥有武器的权利。在应对威士忌叛乱的过程中,华盛顿政府从未声称叛乱者无权拥有武器,只不过宣称他们的行为破坏了社会秩序,是非法的。事实上,不论是谢司叛乱,还是后来的威士忌叛乱,参与者甚至在遭联邦武力镇压后都没有被解除武装。

联邦宪法序言已然宣布,对和平与内部安宁的追求是建立政府的当然目的。以上两个例子也十分清晰地表明,即便制宪者也认为对武装叛乱进行强力镇压是绝对必要的。因此,从第二修正案所规定的持有和携带武器的权利中没有也不可能推导出一种武装反抗合法政府的“权利”。


(三)正确解读Heller案

分析到这里,总结我的观点,我认为第二修正案的文本结构就是模糊和混乱之源,造成了围绕条文含义解释的实质争议。然而,文本和语义分析则表明一种无涉民兵兵役的个人权利才是对第二修正案的最佳解释。这种解释不仅与制定第二修正案时的历史语境相符,同样重要的是,它也契合于整体的宪法文本。进一步而言,正与人们对最高法院Miller案的普遍认识相反,Heller案并没有推翻Miller案,甚至可以说它没有推翻任何一个有关的先例。

我以为,对第二修正案惟一客观的解读就是它毫无疑问保护一种持有和使用武器的个人权利,而且这一权利与为州服民兵兵役没有任何关系。建国国父们也毫无疑问地坚信个人被赋予了出于保卫他们自身,保卫他们的自由和财产而拥有武器的自然权利。虽然修正案的“序言性条款”给解释修正案的含义造成了一些困难,但全面彻底地学理研究则表明它不过只是宣布了修正案的目的,并没有对修正案保护的权利构成实质性限制。因此,第二修正案保护一种为了“保障州的自由”而持有武器的个人权利。这种论点就使得比较一下Heller案判决与对第二修正案的恰当解释成为必要。我以为并无任何理由为第二修正案的合理解释感到担忧,而且也确无必要对Heller案的判决感到失望。

Heller案的可接受性部分源自最高法院面对的问题相当狭窄这一事实。最高法院面对的特定问题集中在一系列事实上禁止了对某一类武器的拥有和使用的制定法的合宪性上。为此,最高法院首先宣布第二修正案的确保护一种出于诸如自卫这样的“传统的合法目的”而拥有、佩戴和使用武器的个人权利。因为斯卡利亚使用了“传统的合法目的”这一短语,因此可以合理推断对使用武器进行狩猎、运动,以及其它娱乐性活动进行保障都是符合Heller案的精神的。然而,这些推断又明显超越了案件本身明确提出的问题。同理,保障一种反抗暴政的权利也显然不在Heller案的适用范围之内。因此,评论Heller案不应该总是探求它在哪些地方作为地还不足,反而要看到它就没有提交至法院的问题作出了明确的决定,因此,它被称为“一种最糟糕的能动主义”。

就其本身而论,既然Heller案的判决保护明显属于对第二修正案恰当解读的范围内的个人权利,那么我认为它就相当忠实于第二修正案。进一步而言,它也为一种有关《权利法案》的强烈的个人权利价值奠定了基础。实际上,Heller案的适用范围相当有限——很明显,它只适用于出于自卫目的的持枪权——这表明最高法院对第二修正案内在有限的适用范围的一种承认。然而,也正是这种内在的紧张关系蕴含并发展出了一种有关第二修正案的法理学——既强力保障持有武器的权利,同时也允许对其进行合理限制。这种法理学确保了这一权利的核心部分不受干涉,在一个安宁的社会秩序内最大化个人自由。

或许Heller案最大的问题就在于将持有和携带武器的权利与“传统的合法目的”相联系。乍一看,这一判决似乎认为只有出于特定的合法目的而拥有武器才是合理的。这种观点反而造成一个宪法上的难题。另外,对“合法目的”一词附加上“传统的”修饰语则使问题更加复杂化了。因此,我认为,就对第二修正案的恰当解读而言,Heller案是一个十分正确的判例。这在很大程度上是因为它的适用范围相当有限。从更广阔的背景来看,最高法院认为第二修正案保护了一种无关民兵兵役且应受管制的个人权利无疑是正确的。然而,这一判例最大的隐患就是它为对武器的拥有和使用设定了一种“传统的合法目的”条件,由此将持有和携带武器的权利置于法院的几乎不受控制的自由裁量权之下。

五、不是结论的结论:自由的守护神

最高法院在Heller案中的核心立场是对第二修正案的恰当理解。Heller案认为第二修正案保护个人的持枪权,因此华盛顿特区的禁止性管制措施显然是违宪的。最高法院就此打住,在多数判决内部与多数判决和异议意见的后果方面留下了相当的紧张关系。因此,正如上文提到的威廉姆斯和博格斯那样,我们可以看到来自各种左右对立的政治派别对Heller案的激烈反应。

但是,我认为相较于左右各派的观点,对于持有和携带武器的权利而言,我们今日可以提出一种更好的理解方式。首先,有必要承认第二修正案保护一种个人出于一系列目的而拥有和使用武器的权利。正如范·亚斯提尼提醒我们道,不要忘记没有权利——包括持有和携带武器的权利——是绝对的,而且法律将惩罚任何权利滥用行为,但是,即便存在潜在的滥用也不得减少对权利的尊重。其次,我们应当牢记,武装暴动正是和宪法序言规定的目的截然对立的。事实上,武装暴动就是叛乱行为,因此要受到法律的惩罚。此外,宪法也明确赋予联邦国会镇压叛乱的权力。即便如此,制宪者制定第二修正案的原因是为公民提供反抗暴政的手段也是不容置疑的。

这看似是一个悖论,实则不然。在述及人民有权变革或废止一个已经违背了它本身应当追求的目标的政府时,《独立宣言》援引了人民武装反抗的权利。联邦宪法代表了一种试图建立一个稳定而又强大的联邦政府的努力,而这一政府形式又在制度上被设计为能够约束自身不去违背它应当追求目标。很快,联邦宪法也修订了,《权利法案》生效,有力地约束了联邦权力,为公民权利提供了明确的保护。在这种语境下,第二修正案的“序言性条款”可以指引,但却并不能完全限制对这一修正案的解释。因此,一旦持有和携带武器的权利受到保护,我们就希望能尽我们所愿自由地行使这一权利。无论如何,这一权利必须受到保护,以便公民保有一种使用武器对抗暴政以保卫自身和他们的自由的能力。也就是说,第二修正案的目的就是为公民对抗政府权力提供一条最终的途径,因此,政府不应当解除人民的武装。正因如此,我认为对第二修正案的恰当理解应当是:

第一,第二修正案保护持有和携带武器的个人权利,这一权利与民兵兵役无关;

第二,确保反抗暴政的自由是第二修正案的最终目的,因此,政府可能毫无理由地剥夺守法的公民个人持有和携带武器的权利,以便侵蚀公民反抗暴政的能力;

第三,一旦持枪权受到保护,公民就可以出于诸如自卫、运动等一系列目的而使用他们的私人武器;

第四,与其他权利一样,持有和携带武器的权利也并非不受限制。

Heller案实际上意味着法院开启一个探究司法审查的新路线。最高法院在这一判例中首次探讨了第二修正案的适用范围,认为它保护一种出于自卫目的而持有和携带武器的个人权利。尽管这一判例远非完美——“传统的合法目的”这一限定性条件隐含了诸多问题——但在很大程度上,它仍是对第二修正案忠实合理的解读。对第二修正案文本、语境以及历史背景的近距离研读表明,第二修正案保护一种无关民兵兵役的持有和携带武器的个人权利,并且保护公民自由免于暴政的侵害是第二修正案的最终目的。因此,政府可能毫无理由地就剥夺守法公民持有武器的权利,以此来侵蚀公民反抗暴政的能力。一旦持有和携带武器的权利得到宪法保护,公民就能够利用他们的私人武器进行自卫、运动等一系列活动。同时,和其他任何权利一样,持有和携带武器的权利也并非不受限制。这样一种对第二修正案的解释不仅在文本语境和历史背景上具有合理性,更重要的是,它为拥枪派和控抢派之间的建设性张力提供了缓冲的渠道,以便在允许对持枪权进行合理规制的同时给予这一公民权利以强力的宪法保护。